Em uma concepção clássica, a patente representa um direito imaterial conferido pelo Estado àquele titular de uma invenção que, ao decidir abrir mão de seu segredo de indústria (tornando-o acessível à sociedade), passa a gozar de uma exclusividade temporária de exploração sobre o bem, por um período mínimo determinado em lei.[1]
Tal como dispõe João da Gama Cerqueira,[2] o tipo de propriedade assegurado pela patente garante ao titular, durante a sua vigência: (a) em seu aspecto positivo, a faculdade de usar, gozar e dispor da invenção; e (b) em seu aspecto negativo, o direito – essencialmente erga omnes – de obstar que terceiros a explorem (ius persequendi).
Conforme estabelece o art. 78, parágrafo único da Lei nº 9.279/96, assim que expirado o prazo ex lege de proteção do referido invento, a patente é extinta e o seu objeto ingressa em domínio público, um fenômeno estruturalmente natural e inevitável, passando a haver então a livre exploração do invento por parte da sociedade.
Ocorre que a depender da seara comercial, existem certos produtos que, não obstante suas patentes já terem expirado, por questões de segurança e até para se evitar riscos à saúde humana, dependem de registro sanitário para serem comercializados, tais como dispositivos médicos, fármacos e insumos agrícolas, o que envolve um procedimento administrativo moroso e burocrático, podendo levar anos para ser concluído.
Na prática, isso significaria dizer que mesmo após a expiração da patente, seu objeto provavelmente só viria a ser explorado por outros agentes econômicos – via comercialização do produto – depois de meses (ou até anos), conferindo ao titular da aludida patente recém expirada, uma prorrogação indevida de exclusividade, destarte afetando não apenas o mercado concorrente, como principalmente o público consumidor.
A exceção bolar surge, então, como uma ferramenta da Lei nº 9.279/96 a possibilitar a rápida entrada no mercado de alternativas a produtos patenteados (após a expiração das respectivas patentes) que dependam de autorização sanitária, permitindo que terceiros não autorizados façam uso da tecnologia objeto de patente (ainda vigente) com o exclusivo propósito de produzir informações e dados experimentais para fins de obtenção deste registro comercial.
Contudo, por compreender uma regra de exceção, sua aplicabilidade depende de uma observância rígida e adstrita aos elementos insertos em seu enunciado (art. 43, inciso VII), e é justamente neste sentido que o presente artigo propõe uma breve reflexão: afinal, quais seriam essas condições – de naturezas finalística e temporal – a serem observadas como pressupostos existenciais da exceção bolar? E em termos práticos, como elas se materializam?
[1] Ressalta-se que no caso do Brasil, a CRFB/88 (art. 5º, inciso XXIX) estabelece uma indissociável condição finalística a tal proteção à criação industrial, consubstanciada no fomento ao interesse social e ao desenvolvimento tecnológico e econômico do país.
[2] CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da Propriedade Industrial. In: BARBOSA, Denis Borges. Tratado da Propriedade Intelectual: Patentes, Tomo II 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017. p. 1489.
Artigo publicado na revista da ABPI. Leia na íntegra aqui.