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Diretrizes Algorítmicas como possível revés aos ruídos decisórios

por | 05/01/2022 | Artigos, Tecnologia

Assim como o Juiz Marvin E. Frankel, provavelmente o mercado também queira reduzir as incertezas e os custos de transação

Em 1973, o juiz Marvin E. Frankel, após constatar a existência de uma problemática relacionada ao processo de aplicação da lei na formulação da condenação penal, em decorrência de “poderes quase completamente indiscriminados e ilimitados”[1], iniciou uma jornada de conscientização acerca da estabilidade das decisões judiciais e, ainda, da promoção de uma possível reforma legislativa que pudesse reduzir a oscilação existente nas sentenças judiciais, sobretudo nas decisões criminais. Seu principal trabalho, neste campo, foi a produção do livro: Criminal Sentences: Law Without Order.

O juiz Frankel referia-se ao ruído; ou seja, ao problema da heterogeneidade existente nas decisões judiciais aplicadas a casos similares. Tais modificações indesejáveis – já que muitas vezes não justificáveis –, agravavam (e ainda agravam) o senso de insegurança jurídica. Posteriormente, traduzido em números, o “senso de insegurança jurídica” demonstrou que a flutuação e a ausência de previsibilidade das decisões propiciavam (e propiciam) um ambiente muito sutil a intercorrências externas que, por sua vez, não deveriam ser computadas na aplicação da norma jurídica.

No “governo das leis, não dos homens” – expressão de Frankel –, situações relacionadas à esfera pessoal dos magistrados não poderiam interferir no processo de subsunção dos fatos à norma. Ocorre que, em sentido contrário, estudos demonstraram que fatores externos ao universo de aplicação da norma jurídica interferiam na valoração da pena.

Em decorrência destas inúmeras variações inexplicáveis (“ruído”) em decisões judiciais, nasceu a ideia da elaboração de um projeto que pudesse conferir maior responsabilidade na aplicação da norma, bem como que promovesse estímulo à padronização da valoração da pena para casos similares por meio de guidelines, futuramente implementados.

Isso porque o juiz Frankel não conseguia conviver com a disparidade entre decisões judiciais para a mesma “tipificação” e característica do acusado, já que além de juiz, Frankel foi um dos responsáveis pela criação do Lawyers Committee for Human Rights, hoje conhecido como Human Rights First.

Diante deste panorama de extrema incerteza e após leitura dos resultados apresentados pelo juiz Frankel em relação aos ruídos existentes no sistema judicial americano, o Senador Edward M. Kennedy – irmão do ex-presidente assassinado John F. Kennedy – escandalizado[2] com o processo de aplicação da lei penal nos EUA, apresentou, em 1975, pela primeira vez, uma proposta para reforma judiciária. Após alguns anos de embate político, em 1984, finalmente foi aprovada a Lei de Reforma das Sentenças[3] (“Sentencing Reform Act”). ​​​​​​​

Com a aprovação da Lei, não houve a supressão total da discricionaridade do julgador, mas as decisões díspares somente poderiam se manter e coabitar o sistema se plenamente justificáveis; além disso, a nova Lei de Reforma das Sentenças propunha, sobretudo, a criação de uma comissão para produção de diretrizes obrigatórias para elaboração de sentenças criminais, a fim de assegurar a constituição de um ambiente mais previsível e estável, bem como, de certa forma, justo.

Durante a vigência da norma, até 2005, quando a Suprema Corte dos Estados Unidos a declarou inválida, estudos comprovaram que houve uma redução na variabilidade de condenações, diminuindo, assim, o ambiente de extrema incerteza que assola(va) grandes democracias espalhadas ao redor do mundo, a ponto de um artigo escrito na Harvard Law Bulletin[4] afirmar – em analogia à frase The King is dead, Long live the King – “The federal sentencing guidelines are dead. Long live the guidelines.”

A ideia por detrás de uma reforma legislativa para criação de balizas decisórias, mesmo que as custas da diminuição da discricionariedade – como ocorreu nos EUA entre a década de 80 e o início dos anos 2000 –, com a finalidade de propiciar um ambiente mais estável para as relações entre particulares, habita o ideário da grande maioria dos administradores. A previsão acerca do provisionamento e contingenciamento apropriado, e. g., representa uma alocação ótima dos recursos privados, liberando valores outrora engessados para distribuição ou reinvestimento.

Isso porque o ruído atualmente existente em decisões judiciais provoca um aumento nos custos de transação, na exata medida em que cria um cenário mais incerto do que o necessário; em outras palavras, todos aqueles custos associados a uma transação econômica que não diz respeito à produção do bem ou do serviço, acabam, invariavelmente, aumentando o custo de transação, além de gerar inúmeras externalidades negativas.

Assim, imagine que há uma lei que enquadra uma parcela da discricionariedade do julgador, a fim de que as decisões não flutuem em excesso e possam guardar certa correlação no que se refere ao posicionamento de determinado tribunal. Tal diploma legal poderia gerar um efeito positivo de segurança ao mercado, já que haveria um raio de expectativa-limitadora, dentro das características fáticas e legais de uma certa situação.

Agora, considerando que vivemos na era da Sociedade Tecnocientífica e o avanço tecnológico vem se sobrepondo em vários campos do conhecimento, incluindo o universo jurídico, a análise balizadora acerca dos casos levados ao Poder Judiciário poder-se-ia ocorrer por meio de máquinas que, uma vez treinadas, poderiam garantir, com a ajuda de seus operadores, respostas mais aderentes e presumíveis.

O avanço da Inteligência Artificial e de outras técnicas computacionais permite que possamos incluir tais regras orientadoras em algoritmos (“Algorithmic Guidelines”) que executariam análises de forma mais célere e eficiente, em conjunto com os julgadores, garantindo que as decisões judiciais não sofram mutabilidades desnecessárias.

Não à toa, no início da década de 1970, o juiz Frankel, apesar de não defender a substituição de pessoas por máquinas – assim como, ressalte-se, não o fazemos –, apresentou uma visão vanguardista para o uso de “computadores como auxílio a um pensamento metódico em sentenças judiciais”[5].

Unir os campos técnico-jurídico-legislativo e o ambiente técnico-tecnológico em prol de um ambiente mais previsível é dever de todos.

[1] Frankel, Marvin. Criminal Sentences: Law without order. Nova York: Hill and Wang, 1973, p. 5.

[2] Kennedy, Edward K. Symposium on Sentencing. “Sentencing in America today is a national scandal”. 1978. Disponível em: https://scholarlycommons.law.hofstra.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1218&context=hlr. Acesso em 27 de setembro de 2021.

[3] Sentencing Reform Act of 1984. Disponível em: https://www.congress.gov/bill/98th-congress/house-bill/5773. Acesso em 27 de setembro de 2021.

[4] London, Robb. Aftermath, 2005. Disponível em: https://today.law.harvard.edu/feature/aftermath/. Acessado em 04 de outubro de 2021.

[5] Frankel, Marvin. Criminal Sentences: Law without order. Nova York: Hill and Wang, 1973, p. 115.

Artigo publicado no Portal JOTA

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