Corrupção no setor privado e concorrência desleal no direito brasileiro

A livre concorrência é amplamente protegida no Brasil por normas que limitam o poder de mercado dos agentes econômicos, evitam a ocorrência de abusos (que podem resultar na dominação de mercados e prejuízo aos consumidores), e protegem a lealdade concorrencial contra comportamentos ilícitos que tenham por fim a aquisição de vantagens concorrenciais. Da concorrência no ambiente empresarial geralmente advêm resultados extremamente proveitosos para a sociedade. Entretanto, em não raras vezes, agentes econômicos utilizam expedientes que podem alterar a igualdade de concorrência e conduzir o embate mercantil para o terreno da ilicitude. Tem-se, aí, a competição desonestaproibida ou desleal.

A prevenção e punição de comportamentos desleais diz respeito não somente aos interesses dos concorrentes diretamente afetados pelas condutas desonestas, mas também à garantia da eficiência do mercado e da proteção dos consumidores. Há, assim, uma complementariedade entre a concorrência desleal e a proibição de práticas restritivas: a livre concorrência implica também que a captação de clientela no mercado deve ocorrer em razão unicamente da qualidade e das condições das prestações de bens ou serviços oferecidas pelo concorrente.

A REPRESSÃO DA CORRUPÇÃO PRIVADA PELA LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL – LPI

No Direito brasileiro, os atos de concorrência desleal são tipificados pela Lei nº 9.279/96, a Lei de Propriedade Industrial – LPI, que, em seu artigo 195, estabelece 14 diferentes modalidades do crime. O leque de condutas e práticas classificadas pela LPI como atos de concorrência desleal é bastante amplo e inclui comportamentos tão diversos quanto a publicação de informações falsas sobre concorrente e a apropriação indevida de segredos industriais e de comércio.

Até mesmo a corrupção no setor privado seria proibida pelo artigo 195. Nesse sentido, os incisos IX e X assim dispõem:

Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:

X – dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;

X – recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador.

 

Na modalidade ativa da corrupção entre particulares tipificada pelo inciso IX, a LPI sanciona a conduta daquele que dá ou promete dar qualquer forma de benefício (“dinheiro ou outra utilidade”) a um empregado de seu concorrente, com o fim específico de que aquele empregado lhe proporcione, como contraprestação, uma certa vantagem.

De modo análogo, a modalidade passiva do inciso X castiga a conduta do empregado que efetivamente recebe ou aceita promessa de receber do concorrente de seu empregador um benefício indevido (“dinheiro ou outra utilidade”) para proporcionar, em contraprestação, uma vantagem competitiva.

O elemento normativo “faltando ao dever de empregado” impõe a verificação, para a caracterização do crime de corrupção ativa, não apenas da ocorrência da entrega ou da promessa de entrega de um benefício a um empregado de um concorrente com o fim especifico de obter vantagem; necessário é que a vantagem almejada pelo subornador possa ser proporcionada pelo empregado subornado em violação ao seu dever de empregado. Do mesmo modo, para a configuração da corrupção passiva, o empregado deve receber ou aceitar receber o benefício com o fim específico de proporcionar vantagem ao concorrente de seu empregador em violação ao dever do seu emprego.

Vê-se, assim, que os tipos penais em análise buscam, em verdade, a proteção contra a violação do dever profissional do empregado subornado. Nesse sentido, parte da doutrina brasileira chega mesmo a classificar os crimes dos incisos IX e X do artigo 195 como “atos contra a relação de trabalho”.

Ao tipificar a corrupção entre particulares nos incisos IX e X do artigo 195 (que, em verdade, tratam dos crimes de “corrupção de empregado”), o legislador optou por proteger interesses eminentemente privados, em muito distantes da tutela da concorrência e do regular mercado. Aproximam-se os tipos, destarte, do modelo francês de criminalização da corrupção no setor privado.

A lei brasileira, todavia, não deveria ser tão restritiva na criminalização dos atos de corrupção entre particulares, a exemplo do que é recomendado pelo artigo 21 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção.

UMA NOVA PERSPECTIVA PARA A REPRESSÃO DA CORRUPÇÃO NO SETOR PRIVADO

O que se propõe neste artigo é que uma outra norma do próprio artigo 195 da LPI possa ser utilizada para a repressão de alguns dos atos de corrupção no setor privado. Nesse sentido, veja-se o que dispõe o inciso III do artigo 195:

Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:

(…)

III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem; (…)

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Em nosso entendimento, o “meio fraudulento” a que faz referência a norma penal deve ser entendido como a utilização de um expediente que infrinja disposições legais e éticas da legislação nacional, ainda que tais disposições tenham natureza extrapenal. O conceito abrange, assim, qualquer comportamento desleal que constitua violação de uma obrigação legal ou, consoante o caso, violação de instruções ou regras profissionais aplicáveis à atividade profissional em que tem lugar a conduta do agente.

Nada obsta, portanto, que se considere como meio fraudulento o oferecimento ou a solicitação a um agente econômico de vantagens pecuniárias (o suborno em sentido estrito), ou de quaisquer benefícios, gratificações ou satisfações de natureza não-patrimonial, bastando que a solicitação ou o oferecimento não sejam adequados à praxe do setor econômico em que a atividade delitiva tem lugar.

Por essa perspectiva, a corrupção privada seria caracterizada por ter por base a utilização (o “emprego”) de um meio considerado “fraudulento” (a entrega, o oferecimento, a solicitação ou o recebimento de benefícios ou vantagens não condizentes com um contexto de mercado justo e harmonioso), com o fim específico de acarretar efeitos anticoncorrenciais (o desvio ilegítimo da clientela).

Estão presentes todas as características essenciais dos delitos de corrupção privada: i) um sujeito que busca desviar clientela através do oferecimento ou da entrega de vantagens (patrimoniais ou não) a um outro sujeito capaz de influir nas decisões de compra e venda de mercadorias ou de prestação de serviços; ii) um sujeito que, na posição de decisor, é destinatário de vantagens (patrimoniais ou não) que lhe foram oferecidas ou entregues ou que foram por ele solicitadas ou aceitas para que, em contraprestação, atue nas decisões de compra e venda de mercadorias ou de prestação de serviços de forma contrária a seus deveres (“deveres posicionais”), isto é, em desrespeito às normas éticas, legais, regulamentares ou disciplinares que regem a sua atividade; e iii) a existência de um sistema normativo a que se vinculam ambos os sujeitos, constituído pelo conjunto de disposições normativas que disciplinam o livre mercado e a livre concorrência.

Nada impede que a clientela que o sujeito ativo busca desviar seja a própria empresa em que atua o destinatário ou o solicitante dos benefícios ou vantagens indevidas, isto é, o decisor. Nessa hipótese, o decisor recebe, solicita ou aceita um benefício desonesto (dinheiro, imóveis, viagens, distinções, promoções etc.) para, valendo-se de sua posição, preferir a um competidor (que entregou ou prometeu o benefício) em detrimento dos demais concorrentes. Trata-se da famigerada prática do pagamento de “comissões”, pela qual a escolha de fornecedores ou prestadores de serviço por determinada empresa (em um sistema de concorrência semelhante a uma licitação privada) é manipulada, viciada ou pervertida, em prejuízo dos demais concorrentes que não participaram do ajuste ilícito.

O inciso III incrimina indistintamente a empregados, administradores, diretores e sócios da sociedade. Não há, assim, nenhum limite negativo à participação do proprietário de empresa (o empresário) na figura delitiva, assim como não há a exclusão daqueles que prestam serviços profissionais e que atuam em nome de determinado concorrente em caráter meramente eventual.

Conclusão

Os atos de concorrência desleal tradicionalmente sancionados pelo Direito brasileiro são aqueles que afetam a propriedade industrial (talvez pelo fato da inserção da repressão penal da concorrência desleal no Direito interno ter ocorrido a partir da ratificação da Convenção da União de Paris – CUP). Isso justifica, aliás, a inclusão dos crimes de concorrência desleal no artigo 195 da LPI. A localização dos delitos evidencia a lógica da escolha política-criminal do legislador: os atos de concorrência desleal só serão objeto de sanção penal quando lesionarem interesses patrimoniais concretos de outros concorrentes.

Exatamente por isso, os preceitos insculpidos nos incisos IX e X, do artigo 195 da LPI, ao tipificar os atos de “corrupção de empregados”, ajustam-se ao modelo de incriminação adotado pela França e pela Holanda, no qual os interesses tutelados na proibição do ajuste corrupto no setor privado são entendidos tão-somente como de índole eminentemente privada.

Na Alemanha, por outro lado, país cujo modelo de incriminação da corrupção entre particulares pela via da proteção da justa concorrência é tido como paradigmática, entende-se que, sob a invocação da concorrência como bem jurídico almejado pela norma penal, tutela-se, simultaneamente, interesses patrimoniais, de índole privada, e interesses supraindividuais.

É nesse sentido que entendemos que a perspectiva aqui apresentada à análise do crime tipificado no inciso III do artigo 195 permite a proteção contra atos de corrupção que lesionam simultaneamente os interesses do concorrente vítima da conduta delituosa – que pode ter a sua clientela desviada ilegitimamente; do consumidor – que pode ter a sua autonomia de escolha no mercado falseada pelos expedientes fraudulentos de que se valem os concorrentes desleais; e do próprio mercado (a concorrênciaabstratamente considerada) – que pode assistir à alteração no desempenho de seus competidores por fatores alheios a preços e qualidade dos produtos e serviços oferecidos.

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